那么多年，重新捡起来？

不断试错，继续改进。

（2019）最高法民申 729 号民事裁定书中对挂靠和转包的区别进行了认定：

区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。

转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。

挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。

一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。

从法律效果来看，两者所产生的合同，也存在不同：

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条第一款规定了施工合同的无效情形¹，其中资质挂靠系情形之一，即意味着如果存在挂靠，发包人与承包人之间的施工合同将被认定为无效，此时视为挂靠人与发包人之间直接形成无效合同法律关系。

而在转包情况下，承包人与实际施工人之间的合同才会被认定无效，发包人与承包人之间的施工合同仍有效。

同时，依据上述司法解释第三十五条规定²，只有与发包人建立了合同关系的承包人，方能享有优先受偿权。据此，在挂靠情形下，基于挂靠人与发包人直接形成合同关系，则挂靠人可以据此享有优先受偿权。相反，转包情形下，因实际施工人与发包人之间并不存在合同关系，因此其不再享有优先受偿权。

但是对于挂靠关系，是否真如上述（2019）最高法民申 729 号判决所述，一旦认定实际施工人与被挂靠人之间存在资质挂靠关系，就一概否定发包人与被挂靠承包人之间的施工合同关系呢？还是应当根据具体情况做分析：

1. [[发包人知晓挂靠关系，发包人与挂靠人之间直接形成事实合同关系]]；
2. [[发包人不知晓的情况下，其为善意相对人，不因挂靠关系的存在而直接认定施工合同无效]]。

参考文献： 是挂靠，还是转包？最高院这个判例终于说清楚了

所谓合同联立，是指数个合同（典型与非典型）具有一定依存关系的相互结合，¹即以当事人之意思，一个合同的效力依存于另一个合同的效力，其中一个合同不成立、无效、撤销或解除时，另一个合同也同其命运。

多份合同之间是否属于合同联立，应当以多份合同是否具有经济上的整体性为判断，也即多份合同之间是否形成密切关系，以至于两个合同都作为法律上的整体，或者至少是经济上的整体而相互补充，如果不订立其中一个合同，则另外一个合同也不会被订立，或者其中一个合同的存在以另一个合同的存在为依据。

²而多份合同之间否具有经济上的整体性，主要采取客观判断标准，即一方当事人签订的数个不同类型合同的相对方之间是否存在合作关系，例如其中一个合同的相对方虽然不是其他合同的当事人，但是也参与了该其他合同的订立过程

³由于合同联立情形旨在强调交易的经济整体性，即数个合同的结合旨在实现一个整体利益。因此，在合同联立的情况下，可以对“合同目的”作出超越单个合同目的的整体考量，即合同目的是指数个合同所能实现的整体的交易经济目标。

王泽鉴教授认为，合同联立是指数个契约（典型或非典型）具有互相结合的关系。此结合包括两种情况，一是单纯外观的结合，即数个独立的契约仅因缔结契约的行为（如订立一个书面）而结合，相互间不具依存关系，即外观性联立；二是具有一定依存关系的结合，即依当事人之意思，一个契约的效力依存于另一个契约的效力，即功能性联立。

《民法典》第七百条规定

保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。

该条规定，保证人承担了保证责任后有权在所承担责任范围内，取得债权人对债务人对的权利，解决的是保证人向债务人追偿范围的问题，而非[[共同保证人之间的互相追偿]]问题。

该条规定的享有债权人对债务人的权利具体范围是什么？ 《民法典》担保司法解释第十八条第二款规定：

同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

保证人享有债权人对债务人的权利包括了债权人与债务人主合同项下的对债务人的所有权利义务，且如果存有债务人自身提供的担保物，保证人同时取得该担保物权。该规定是对于原合同法、担保法解释的突破。但，应当注意的是，该权利范围不包括债权人对其他担保人的权利。

在《民法典》颁布之前，保证人履行担保责任后，并不能直接取得对债务人担保物的担保物权。理由是，保证人代偿之后，主债权因债权得到清偿而消灭，作为从债权的担保债权也随之消灭。因此，在此前实务中，保证人要么通过债权转让方式取得担保物权，要么代偿后以债权人名义行使权利以实现担保物权。《民法典》颁布之后，保证人依据上述规定可以直接取得对债务人担保物的优先权，且《民法典》已经明确对[[保证人受让债权的限制]]进行了规定，不认可存在两个以上第三人保证时，保证人通过受让方式取得主债权，而将该“转让”视作为保证责任的承担。依据《民法典》规定，可见，从现有理论来看，保证人代偿之后，主债权并不直接消灭，而产生拟制债权的转移效果。

《民事诉讼法》第一百零五条规定

申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

《民法典》第一千一百六十五条规定

行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任

申请诉中财产保全损害责任应当按照《民法典》第一千一百六十五条规定来进行侵权构成要件分析，审查申请人是否存在恶意诉讼或重大过失，而不能仅以诉讼请求未获支持作为判定过错的依据。

对此，最高人民法院已经存有多起既有判例支持。最高人民法院在民法典颁布后的(2020)最高法民终1316号判例中认为：

申请诉讼财产保全错误造成被保 全人损失的为一般侵权行为，应按照一般侵权行为的构成要件来认定申请保全人是 否应赔偿相应损失。而对于申请诉讼财产保全的过错认定，不能仅以诉讼请求最终 未获得支持作为判断申请保全人是否存在过错的依据，而要采用通常的客观标准即 以普通人的注意义务作为判断标准。

上周在破产资产处置过程中，又出现了一个问题──已处置车辆解封、过户问题。

原因

之前在其他破产案件中处置过程中，其实操作过车辆处置之后的解除查封并办理过户，但是这次的问题一方面是自己没有把关，另一方面是法院帮了倒忙。

问题

按照一般流程，破产案件中，破产资产都存在法院查封情形。在接管后，管理人其实已经对查封情况进行了核查。对于非破产受理法院的查封，管理人应当提前发函给查封法院进行解封。这样，在车辆处置后（包括司法拍卖、管理人直接变卖等方式），唯一查封或首封法院是破产法院，管理人只需要取得破产法院的解封裁定、过户裁定及相应协助执行通知，就可以配合买受人进行过户。

而在本次案件实施过程中，作为管理人，我们已经发函给其他法院进行解封。本地法院一般不存在问题，但是外地法院往往由于沟通、规范性问题，往往不会及时进行解封处理。而幸好，本次拍卖机动车首封法院都是破产受理法院，但是，出了个差错：其实不需要法院进行解封处理，但主审法院出具解封裁定后，直接委托本院执行局解除了本院查封却没有解除外地法院查封，导致轮候查封的外地法院成了首封；这就导致管理人协助买受人过户时，无法解除查封进而无法进行过户处理。所以，可以说是，法院帮了倒忙。

经验总结

按照之前的经验，破产法院作为首封法院，只要出具解封裁定书、过户裁定书以及要求登记部门协助解封、过户的协助执行通知书，管理人就可以办理变更登记手续。因此，管理人需要提前告知主审法官，暂时不需要法院解除查封，除非法院一同办理过户；否则，法院只需要将整套手续资料移交管理人，由管理人办理相应手续即可。

那么，如果管理人在破产处置过程中，遇到外地法院首封情况，应该如何处理？我们可以借鉴执行程序中的做法：

第一种方式：管理人申请破产法院进行查封，如果已经存在破产法院的查封就可以忽略。然后，管理人依据《企业破产法》第十九条规定¹，申请前序的查封法院进行解封处理。

第二种方式：如果前序查封法院不愿意自行解封处理（可能系因为路途或程序问题），管理人可以依据《最高人民法院关于委托执行若干问题的规定》第二条规定²，申请前序查封法院委托破产法院进行解封处理。

第三种方式：管理人或破产受理法院可以依据《全国法院破产审判工作会议纪要》【法〔2018〕53号】第42条规定³，发函要求前序查封法院将查封财产处置权移送。查封法院不解除查封，出具移送执行/处置函，将查封财产的处置权转移给破产受理法院，破产受理法院凭上述移送执行函实现对查封财产的处置。具体的程序衔接，可以参照《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的相关内容予以处理。